未注册商标的法律保护问题研究

工作效率是建立高效政府的一个努力方向；而从行政相对人层面考察，节约有限的行政资源又是建立高效政府必须努力的另一个方向。政府资源属于公共的，然而一些公司却滥用注册商标申请的行政资源，申请大量注册商标闲置，让其他纳税人为他占用的审查机关的人力、物力资源买单。上文介绍的武汉红桃k集团公司共有注册商标达700多件，实际使用的只有几件申请注册商标的现象令人震惊，更令人不安的是这种状况在当前中国竟然如此的普遍。正是注册商标申请人的滥用注册申请权和申请程序的繁琐导致一个商标从申请到获得注册，一般需要1到2年的时间。[x]由此看来，不解决申请人滥用申请权的问题，提高商标注册申请的效率永远只能是一种美好的理想。而解决申请权滥用，取消未使用的注册商标优于使用商标的法律规定，建立对未注册商标或称之为使用商标的法律保护制度或许不失为一剂灵丹妙药。
　　（二）单一注册商标保护制度孕育着商标侵权纠纷
　　1.注册商标权与在先权利的冲突
　　因为我国单一遵循单一的注册商标保护制度，即注册就取得商标专用权。如果某人设计一个图形商标并在自己的商品上使用，按照我国商标法的规定，通常不能取得商标专用权。但是对于使用人对其商标图形取得著作权、获得著作权法的保护是没有问题的。这时，如果有人抢注该图形商标时，如果没发觉其与他人在先权利相冲突，申请可获得注册商标专用权。一旦先使用人发现申请人的抢注行为，即可通过商标异议程序，或在申请人取得商标专用权后通过请求著作权保护而请求撤销商标注册或禁止使用。这样看来，单纯的注册商标保护制度没有起到定分止争的作用，反而造成不同权利间的矛盾和冲突，与商标法的宗旨背道而驰。
　　2.注册商标与先使用商标的冲突
　　对于未注册商标的“抢注”主要发生在采用先申请原则的国家。采用先使用原则和使用或注册均可获得商标权的国家，未注册商标使用人可依使用在先为由，请求承认和保护未注册商标。这样做，实际上堵塞了“抢注”之门。[xi]而在遵循注册在先的我国，某一商标即使已被人使用，而申请人仍可通过注册申请获得商标专用权，因而可以禁止先用人的使用。对于商标注册人的禁止先使用者使用的权利，由于缺乏现实的正当性基础，与人民朴素的公平正义观南辕北辙，行使起来必然阻力重重。另外，先用人对于申请者通过抢注无端攫取其权利的行为，必然会奋力捍卫自己的劳动果实。这时先用权人无论自己能否完全证明自己对这一商标拥有在先权利、或对该商标是否已经先使用并有一定的影响，他都会援引《商标法》第三十一条，为捍卫自己的权利作殊死的搏斗。这样完全违背公序良俗和公平正义的规定只能激化矛盾，而不能使当事人化干戈为玉帛，握手言和。
　　二、建立未注册商标保护制度的现实基础
　　（一）对商标及商标权现实基础的历时性考察
　　早在原始社会，我国先民就在使